游客私自游泳身亡事件的分析-中国旅游联盟-资讯中心

昨天有福建旅行社来电咨询：旅行社组织游客前往海岛地区旅游，交由地接社地接服务，旅行社给每一位游客事先发短信，要求游客不要下海游泳，且旅游行程中没有安排游泳服务，有一位游客在团队到达目的地的第二天早上5点多，一个人悄悄到海滨游泳，结果不幸溺水身亡。旅行社的疑问有四：

第一，游客作为完全民事行为能力人，应当能够遇见到海滨游泳可能存在的安全隐患，如果要游泳，一定需要做好安全防范工作，从游泳结果看，显然游客疏忽了，要么是选择了不合格的游泳场地，要么虽然在合适的场地游泳，但没有遵循游泳场所的管理规则，或者是游客突发疾病等。总之，在此情况下，游客要承担很大责任。

第二，游泳已经被排除在旅游行程之外，也就是说，游泳服务不是合同约定的服务，旅行社并没有提供游泳服务的义务。游客私自到海滨游泳，旅行社并不知情，是游客的个人行为。从最高人民法院审理旅游纠纷的司法解释看，游客的行为可以认定为自由活动，也可以认定为游客的擅自脱团行为，不论是自由活动，还是擅自脱团，旅行社只要尽到相关义务，就不需要承担的赔偿责任。假如认定游客的行为为自由活动，旅行社要履行相关告知和救助义务，但旅行社已经告知游客禁止游泳；假如认定游客有脱团行为，旅行社只需要在发现游客脱团的情况下，及时联系游客，如果游客处于危险中，旅行社及时救助即可。但由于游客游泳时间过早，导游和其他游客无从知晓，如果要求旅行社承担过重的责任，对于旅行社不公平。毕竟旅行社提供的服务是有限服务，以旅游合同的约定为限，而不是无限的服务。

第三，旅行社短信提醒十分关键。我认为旅行社不需要承担赔偿责任，除了上述两个理由外，旅行社的短信提醒祈祷了举足轻重的作用。有人认为，既然旅游合同中没有约定游泳服务，旅行社就万事大吉，这个观点是错误的。因为虽然旅行社没有安排游泳服务，但由于旅行社组织的海岛游，在夏季海滨游泳是一项十分诱人的活动，这是旅行社历年工作经验之所在。即使旅行社不组织，游客私自下海游泳的现象并不少见，所以旅行社应当告知游客，不仅旅行社没有安排游泳，同时还禁止游客下海游泳。旅行社哟管禁止游泳的告知，是旅行社履行合理限度范围内安全保障义务的具体表现。

第四，旅行社是否有义务告知游客游泳的注意事项。有人会坚持认为，既然旅行社知道，即使旅行社不安排游泳服务，游客偷偷下海游泳的概率较高，那旅行社除了禁止游客下海游泳之外，是否有义务将海滨游泳的注意事项告知游客。这就涉及到对于旅行社安保义务内涵的理解。因为旅游合同中没有游泳服务，即使游客私自下海游泳的概率较高，并不意味着滨海旅游和下海游泳有必然的因果关系，同时，假如旅行社告知游客游泳的注意事项，是否意味着鼓励游客下海游泳。如果游客私自下海游泳时发生意外，是否可以倒推旅行社在鼓励游客下海游泳。所以，我个人倾向于旅行社没有告知游泳注意事项的义务。

2、没有签订旅游合同，是否可能增加旅行社向游客赔偿的额度。答案显然是否定的。既然如此，旅行社是否可以因此心存侥幸，不与游客签订书面旅游合同。答案也是否定的，不签订书面旅游合同，或者旅游合同签订不完备，依然会给旅行社带来严重的后果。

旅行社需要和游客签订书面包价旅游合同，是《旅游法》和《旅行社条例》的规定，但这样的规定，是行政法对旅行社经营行为的规定，旅行社如果违反规定，将受到包括责令整改、罚款等处罚，情节严重的，还会被责令停业整顿。但这样的处罚，和旅行社向游客的赔偿没有直接关系，因为旅行社向游客赔偿时民事法律关系，和行政法律关系是平行并列的法律关系。不能因为旅行社没有和游客签订书面旅游合同，就必须向游客额外承担赔偿责任。两者之间不存在隶属关系，也不存在因果关系。

当然，如果旅行社没有和游客签订书面的旅游合同，只要旅游主管部门发现这个情况，不论游客是否举报，也不论旅行社是否向游客作出赔偿，旅游主管部门必须主动积极介入，对旅行社实施行政处罚。这就是行政法中所谓的不告亦理原理。所以，签订规范的书面包价旅游合同，不仅可以明确约定旅行社和游客之间的权利义务关系，而且还可以防止由于没有签订书面旅游合同、或者签订的书面旅游合同不完备，导致旅行社既承担民事赔偿责任，又承担行政处罚责任。

3、旅行社有推荐旅游意外的法定义务。对于旅游团队而言，现行旅游保险通常包括旅行社责任保险和旅游意外保险，前者为旅行社强制保险，投保主体为旅行社，受益人也是旅行社。后者为任意险，由游客自愿购买。目前，旅行社办理旅游保险有三种不同类型：第一，旅行社购买江泰旅游保险，这种保险为旅游综合险，包含了责任险和意外险内容，是一种综合保险。该保险优势明显，但短板也明显，就是保费较高，有些旅行社不愿意投保。第二，旅行社自己和保险公司约定，办理类似于江泰保险的旅游保险，也包含责任险和意外险内容，保费较低，收到旅行社的普遍欢迎。第三，旅行社严格按照法律规定，只投保旅行社责任险，意外保险由游客自行购买。

对于旅游意外保险，《旅行社条例实施细则》的规定是“可以提示旅游者购买旅游意外保险”，这是一种任意性规范，也就是说，旅行社提示游客购买意外保险，但没有提游客购买意外保险也没有错。而《旅游法》第六十一条则规定，旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。《旅游法》的规定是强制性规范，也就是旅行社提示游客购买意外保险是否定义务。如果旅行社没有证据证明已经提示游客购买意外保险，旅行社就有过失。因此，不论旅行社是采用何种方式购买保险，即使旅行社已经为游客购买了意外保险，旅行社还是必须按照规定，向游客提示意外保险的购买。至于买还是不买意外保险，则由游客自己决定。

旅游保险的理赔也十分讲究，必须遵循一些基本原则。首先是要及时报告。一旦发生游客人身财产损害时间，旅行社要在第一时间向保险公司报案。其次是收集相关证据，证明事件的发生及其性质。同时，旅行社要对于保险性质有清晰的认识，除了江泰保险之外，责任保险的赔偿，必须通过法院判决，保险公司才愿意赔偿，如果旅行社和游客之间的和解、通过行政部门的调解、或者是法庭调解，认定旅行社对于游客的损害负有责任，保险公司都有理由拒绝向游客作出赔偿。江泰保险则可以通过协商来理赔，不论是责任事故还是意外事件。

4、业务员的行为时职务行为，而不是个人行为。这是旅行社管理人员经常发出的疑问，业务员的行为是否属于旅行社的公司行为。回答是肯定的。游客之所以相信该业务员，和业务员达成旅游协议，将旅游团款交给业务员，这和业务员的个人没有关系，因为游客看到是旅行社的业务员，该业务员受公司的委派，才能够得到游客的信任。所以，只要业务员在岗位上，其业务方面的言行均代表公司，而不是代表个人。旅行社对于业务员行为的后果，包括获利、亏损等，不能因为获利，旅行社就接受业务员的后果，而一旦不利于公司，旅行社就可以拒绝。业务员承诺给游客赔偿，不论是否得到了旅行社的授权，旅行社就必须按照业务员的承诺予以赔偿，至于如何追责，是履行内部的问题，和旅行社对游客的赔偿没有关联性。