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质监公告
    
【每日案例播报－恢月说法】约定赔偿与规定不一致如何处理
发布日期：2015/4/23 来源：中国旅游城市旅游质监互动协作会议 点击次数：875次
    一、案例
    先来来看一则最新的案例：
    一位网友通过我的博客留言向我咨询违约赔偿的问题，他的问题内容如下：
   近日我网上定的一个境外游，未书面签订合同，网上支付了定金6000元。现旅行社以突然参团人多，机票订不到为由，要我退出该团。说提前30天以上通知，旅行社只需返还我定金。不用承担违约责任。请教您，我能否主张旅行社违约双倍返还定金？（旅行社发给我旅游行程单中，有报名时交纳签证费及机票定金共计￥4000元/人字样。电话说每人3000定金 实付两人6000）。 
    二、我的简要回复
    因为是在网络上，我的回复很是简单：《旅游法》是有提前30天可以解约，但并没有禁止双方违约责任的约定。你看仔细一点，如果双方约定的是定金，而不是订金，你可以要回全额团款，还可以要求对方支付1200元的定金赔偿。定金赔偿一般不得高于标点额的百分之二十，具体参照《合同法》115条，《担保法》89条、91条。
三、关于违约金的规定
    违约金是合同当事人为了防止对方违约，事先设置的违约责任承担赔偿的方式，比如约定当事人擅自减少一个景点，就应当赔偿总团款5%的违约金。违约金有两个特点：第一是事先约定，如果不在合同履行前约定，就不能算作违约金。第二是不以守约方是否有损失为前提。如果有违约，即使守约方没有损失，仍然需要支付违约金。
    《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
    违约金包括事先约定的违约金数额，也包括事先约定违约金的计算方式。定价既是为合同履行提供担保，也是合同违约责任承担的规定，性质和违约金也有相似之处。定金是当时为了确保合同履行顺利，由一方事先当事人支付给对方当事人，然后由法律对于当事人不履约的后果作出明确规定。虽然合同当事人没有对于定金后果进行约定，但法律已经予以明确，合同双方当事人支付定金，应当视同为双方当事人对于定金的后果心知肚明，并且也已经认可该后果，从这个意义上说，定金也属于违约金的范畴，只不过违约赔偿的数额受到了一定的限制而已。
    《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
    该规定对于当事人支付定金的所有后果予以明确。如果合同按照约定顺利履行，定金既可以抵作价款，也可以由支付人收回；如果支付定金的当事人或者收取定金的当事人违约，违约当事人就要承担相应的违约责任。
    四、定金合同关系成立
    我们先来看上述案例：游客和旅行社没有签订书面旅游合同，不等于游客和旅行社之间没有合同关系，相反，由于旅行社已经接受了游客的定金，游客履行了主要义务，旅行社已经接受的，表明双方的旅游合同关系成立且生效，《合同法》第三十六条已明确，不再详论。
    “旅行社发给我旅游行程单中，有报名时交纳签证费及机票定金共计￥4000元/人字样”，没去表示游客是按照旅行社的要求，支付了6000元的定金，旅行社也已接受，表明旅行社和游客之间有关定金合同关系已经成立。
    按照《担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。旅行社发出的旅游行程单，不论是纸质的，还是电子数据，都是法律意义上的书面形式。这在《合同法》第十一条已有明确规定，不再赘述。
    五、约定与规定不一致怎么办
    姑且把定金规则视为合同当事的约定。当定金规则与相关法律规定不一致时，应当如何处理。所谓的不一致，就是《合同法》、《担保法》与《旅游法》有关违约责任不一致规定的处理。
    《旅游法》第六十三条规定，旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。
    从《旅游法》的规定来看，《旅游法》的确根据行业操作习惯，规定了旅行社有单方事先的解约权，即旅行社组团人数不足时，可以不经双方协商就可以解除旅游合同，且在一定期限内，旅行社对于单方解约的行为不承担违约责任。这个规定公不公平姑且不论，但有一点必须明确，该规定是一项任意性的规范，用了“可以解除合同”，而不是强制性的规范，并没有使用“必须解除合同”。这是第一个值得注意的方面。同时，旅游合同解除后，旅行社只需要全额返还旅游团款即可，也就意味着旅行社不需要承担违约责任，但这里也没有明确禁止不能设定违约责任，如果旅行社和游客就解除合同设定违约责任，根据法无禁止即可为原理，旅行社和游客的行为合乎法律的规定。这是第二个值得注意的方面。
    《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
    我们再来看《担保法》的规定，《担保法》对于是否需要为合同履行提供担保，使用了“可以约定”的词汇，这也是任意性的规范，由合同双方当事人来决定。双方当事人可以约定支付定金，也可以不约定支付定金，约定与不约定皆可。而对于约定定金后当人违约的处理，则是强制性的规定，不能任由当事人主观意志所决定，违约方必须为违约行为付出代价，即支付相应的违约金：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
    当然，《担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。也就是说，守约方可以向违约方收取定金违约金，但其违约金的数额有一定的限制，只有不超过标点百分之二十的定金才是真正意义上的定金，而不是游客交给旅行社的全部旅游款项。
    因此，我的最后结论是，要求旅行社承担定金的违约责任，和《旅游法》的规定不矛盾，游客可以向旅行社要回全额团款，还可以要求对方支付1200元的定金赔偿（我的理解是他的旅游团款总额是6000元）。
    六、余论
    定金和定价、预付款、团款等具有不同的法律规定，其承载的法律意义不同。定金规则是把双刃剑，易于获得好处的同时也可能伤及自己。不论旅行社还是游客，在使用定金一词时，要特别慎重，首先要对定金的含义及其后果有清楚的认识，不能随意使用定金。同时，如果违约，要能够担当，勇于承担责任。
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