一、案例

    游客通过电话要求旅行社帮助预订杭州飞往北京机票，旅行社预订完毕，要求游客支付票款，游客以尚未最后确定行程为由拒绝支付，旅行社感到很委屈，多次讨要未果，于是向法律顾问咨询解决途径。律师听完旅行社的介绍，认为除了通话记录之外，旅行社不能举证预订机票的委托关系不成立，旅行社维权存在障碍，只能和游客协商处理。经过多次协商未果，最后旅行社只能自己掏钱垫付， 蒙受不必要的损失。

    二、法律规定

    1、《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

    2、《旅游法》第五十八条规定，包价旅游合同应当采取书面形式。

    3、《旅行社条例》第二十八条规定，旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同。

    上述规定囊括了有关旅游合同形式的法律规定，但上述法律规定，仅仅是法律层面的规定，也仅仅是行政部门对于旅行社经营规范的要求，这是旅行社服务的外在要求。从法律关系看，相对于《合同法》而言，《旅游法》和《旅行社条例》是特殊法，旅行社应当遵循特殊法的规定，因此，虽然《合同法》中有关口头合同形式的规定，但旅行社在经营中必须遵守有关旅游合同形式的特殊规定，即旅游合同必须是书面形式。当然，这里所规定的旅游合同书面形式，主要是指包价旅游合同的形式，没有规定委托代办合同必须是书面形式，我个人固执地认为，即使是单项委托服务合同，书面合同形式仍然是旅行社的首选。

    三、为何口头合同形式不适宜

    旅游合同为什么不可以适用口头形式，虽然从法理上已经证明，旅行社服务不能采用口头旅游合同形式，但归根结底是旅行社服务的特点所决定的。因为旅行社的服务是预期服务，旅游合同关系成立至履行合同尚存一段时间，如果单凭当事人的记忆，难免出现信息偏差；旅行社服务缺乏实物样品的比对，更多的是旅行社的口头和旅游行程的书面描述；旅行社的服务涉及面广且杂，一条旅游线路，涉及的服务并不仅仅局限于六要素，只有书面形式才能固定双方的权利义务。结合旅行社服务的这些特点可以推断，旅行社服务不适用即时清结的口头形式，这是旅行社服务的内在要求，也只有白纸黑字才能说得清楚。试想，如果旅行社组织团队外出旅游，仅凭双方的记忆，要顺利完成旅游服务，会出现多少障碍。

      即使没有法律法规的强制性规定，旅行社游客都应当梳理书面旅游合同意识。签订书面旅游合同，并不是为了应付旅游主管部门的要求，而是为了保障旅行社游客双方的合法权益。不论是旅行社服务的外在要求，还是内在需求，都指向旅行社服务应当采用书面旅游合同形式。

    同时，按照《合同法》第四十一条和《旅行社条例》第二十九条的规定，当旅行社和游客就服务品质、服务档次等就格式条款的内容发生争议时，通常情况下要做出有利于游客的理解。由于旅游法律法规要求旅行社签订书面合同形式，旅行社不能出示书面旅游合同，当双方就服务内容发生争议的，也应当由旅行社承担举证责任。如果旅行社不能举证服务内容，即使旅行社的观点符合客观事实，也应当按照有利于游客的原则来处理纠纷。

    四、未签订书面合同的举证

    如果游客不愿意签订书面旅游合同，举证责任应当由旅行社来承担。理由是，《旅游法》、《旅行社条例》等要求旅行社和游客签订书面旅游合同，既然是旅行社认为是游客不愿签订书面旅游合同，自然就应当由旅行社来举证。如果旅行社不能举证未签订书面旅游合同的原因是游客，旅行社就必须承担相应的行政责任，旅游主管部门就必须主动对旅行社实施行政处罚。

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