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质监公告
    
【每日案例播报－恢月说法】旅行社扣除游客实际损失的难点分析
发布日期：2015/12/14 来源：b12301 点击次数：1025次
     一、案例简介
　　游客由于自身原因，诸如身体不适、家中有急事等，无法按照约定时间参加旅行社组织的旅游团，要求退团，并要求旅行社退还旅游团款。在此情况下，旅行社往往会以实际损失已经产生，要求游客支付实际损失，游客则认为损失尚未发生，或者损失没有旅行社所说的那么多，双方为实际损失是否发生及实际损失的多寡发生纠纷，甚至最后诉至法院。
　　二、法律规定
　　1、《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
　　2、《民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
　　3、《旅游法》第六十五条规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。
　　三、案例分析
　　1、游客要求退团的性质。通常情况下，除了不可抗力等因素外，不论游客出于何种原因，不能按照约定出团，如果不能和旅行社取得协商一致，都是单方解除旅游合同的行为，游客的行为属于违约行为。按照《合同法》、《旅游法》的规定，游客可能承担的违约责任，包括违约金的支付和已经产生的实际损失的赔偿等。所以，只要游客单方解除旅游合同，旅行社要求游客承担相应的违约责任，该主张应当得到包括旅游主管部门在内的行政部门、人民法院的支持。
　　2、旅行社必须能够提供令人信服的证据。虽然法律会支持旅行社要求游客承担违约责任的主张，但旅行社在要求游客承担具体损失时，必须完成以下程序，否则其维权主张难以得到支持：
      （1）旅行社的实际损失已经发生。游客在旅行社报名后，旅行社会启动相关的服务工作，比如向供应商预订交通、住宿等服务。一些供应商为了确保自己的利益，会要求旅行社支付部分预订费用，甚至是全额费用，尤其是在旅游旺季期间。这样的操作，是旅行社行业的服务特点决定的，在业内也是公认的操作模式。
　　虽然旅行社的确存在业内公认的操作模式，但这样的操作模式，不是法律的强制规定，游客对此并不知晓，也没有知晓该情况的义务，对游客就不具备约束力。要有效说服游客实际损失已经发生，最为有力的证据是有效的费用清单。只要旅行社能够提供足以说服游客的损失证据，游客就必须承担。
　　（2）旅行社损失的发生具有合理性。游客要求解除旅游合同，只要旅行社接到游客的通知，旅行社正确的做法是，根据诚信原则，立刻与供应商联系，告知有关情况，要求供应商停止作业，尽可能降低游客的损失，防止损害的扩大，为游客挽回损失。如果旅行社采取放任的态度，任由损失发生，或者有意放任损失持续扩大，这些损失就是旅行社人为扩大的损失。在纠纷的处理中，游客只需要承担合理的损失，而不是对于旅行社提出的损失赔偿全单照收。
　　3、旅行社举证损失证据存在的难题。目前，旅行社在提供证据清单时，存在较多令人生疑的节点，旅行社举证实际损失存在的方式，不仅不能说服游客，更无法说服调解人员和法官：
　　（1）旅行社能够出示给游客的，大多的是供应商出具的证明，表示已经收到预订费用，且不予退还。由于供应商和旅行社是利益相关者，如果没有其他旁证证明，该证明证据的真实性就值得怀疑，就无法证明该损失的实际存在。游客完全有理由相信，这样的证明是旅行社和供应商之间的某种默契，两者合伙来剥夺游客的权利。
　　（2）旅行社出示已经汇给供应商费用的汇款凭证。汇款凭证的确能够证明旅行社有过汇款行为，但无法证明该游客的团款是否被包括在内，因为汇款凭证仅仅是汇款凭证，既无法说明汇款的具体组成部分，也不能说明是哪些游客的费用被汇给供应商。因此，在款项支付诸多内容尚不确定的情况下，要求该游客为此承担费用，有悖常理。还有一些旅行社仅仅列出一个支付清单，但没有任何凭证支撑，要求游客承担费用，游客更是难以接受。   
　　（3）境外供应商提供的凭证需要公证等程序的支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
　　根据上述规定，一般情况下，对于境外供应商提供的游客实际损失已经发生的证据，旅行社应当履行相当复杂的公证和证明手续，否则这些证据的真实性、可靠性和有效性就值得怀疑。而对于标的只有几百元或者是几千元的损失，需要经过繁琐的公证和证明，不仅时间漫长，而且费用不菲，旅行社要完成这样的程序，单纯从经济效益上说，是得不偿失。
　　4、旅行社可以要求游客承担违约金责任。假如旅行社和游客事先约定了违约金，不论约定是书面的还是口头的，只要旅行社能够证明违约金约定的存在，不管游客单方解除旅游合同的违约行为是否给旅行社造成损失，旅行社都可以按照约定向游客收取违约金。如果游客认为违约金过高，或者旅行社认为违约金过低，都可以通过仲裁或者诉讼解决。
　　总之，游客单方解除旅游合同，旅行社要求游客承担已经发生的实际损失，应当得到法律的支持，但在具体的操作过程中，旅行社必须克服举证的重重难关，否则要求游客承担损失的愿望就难以实现。这已经被当下的许多司法案例所佐证，应到引起旅行社的高度关注，提高证据意识：如何保存证据、如何取得有效的证据。
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