一、案例简介   

     游客和旅行社口头约定，准备参加旅行社组织的出境旅游。游客为此开始做出境旅游的准备工作，先和单位请假，再约朋友一块参加，然后购置了一些出境旅游需要的物品。就在游客准备向旅行社交纳旅游团款时，旅行社通知游客，由于参团人数过少，无法成团，旅游团必须取消。游客以已有口头约定，且为此花费了财力和精力，要求旅行社承担违约责任，旅行社拒绝赔偿。游客向旅游主管部门投诉。   

     二、法律规定   

     1、《旅游法》第五十八条规定，包价旅游合同应当采用书面形式。   

     2、《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。   

     3、《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。   

     三、案例分析    1、口头合同是合同的重要形式之一，也为我国所法律认可。根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 也就是说，从《合同法》的一般规定看，口头合同是合同的形式之一。根据合同自由原则，只要合同是双方当事人真实的意思表示，合同采取什么形式，应当由合同双方当事人自己确定。   

     与此同时，《合同法》第十条还规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这是《合同法》对于合同形式的特别规定。这就要具体看法律的规定。   

     2、不具备书面形式的合同无效的前提。总体来说，合同以口头合同形式为主，口头合同具备法律效力，但如果法律、行政法规有明确的强制性规定，要求合同必须是书面形式的，非书面形式的合同就无效。这里必须特别注意的是，没有书面形式合同无效的前提是，违反了法律、行政法规的强制性规定，即只有违反了全国人大和国务院颁布的法律和行政法规强制性的规定才可以。如果违反的是地方性法规或者规章的规定，即使没有签订书面形式的合同，这样的合同依然有效。   

     3、包价旅游合同必须是书面形式。根据《旅游法》的规定，包价旅游合同必须是书面形式。《旅游法》是全国人大常委会颁布的法律，有关包价旅游合同必须是书面形式的规定，是法律的强制性规定，旅行社和游客都不得违反。如果旅行社违反了该规定，没有和游客签订书面包价旅游合同，即使双方已经达成出境旅游的协议，该协议仍然无效。所以，在上述案例中，由于旅行社和游客没有一签订书面包价旅游合同，旅行社和游客之间的合同无效，游客不能要求旅行社承担违约责任。   

     4、包价旅游合同没有书面形式仍然有效的条件。按照法律规定，没有签订书面包价旅游合同，其合同关系无效。但在现实中，为了保护双方善意当事人的合法权益，《合同法》做出了特别的规定，为了确保没有签订书面形式的合同的有效：只要合同一方当事人履行了主要义务，另一方接受的，尽管法律法规定要求签订书面合同形式，但事实上双方当事人并没有签订水面合同，这样的合同依然有效。   

     在包价旅游合同中，即使旅行社和游客没有签订书面合同，但只要游客向旅行社交纳了旅游团款，旅行社接受的，即使没有签订书面包价旅游合同，旅行社和游客之间的合同关系成立并有效。因为游客交纳旅游团款，是游客的主要义务。同样，如果游客接受了旅行社提供的服务，游客接受的，即使没有书面包价旅游合同，旅游合同关系同样存在并有效。当然，在这种情况下，旅行社因为没有签订书面包价旅游合同，可能面临旅游主管部门的行政处罚。   

     5、法律仅仅对包价旅游合同形式做出了要求。旅行社为游客的提供服务，除了包价旅游服务外，还有其他服务，诸如委托代办旅游服务。由于法律对此没有明确强制性规定，如果旅行社接受游客的委托，为其提供服务，是否需要签订书面合同形式，应当由旅行社和游客双方协商确定。当然，为了明确双方的权利义务，便于纠纷的解决，以采用书面合同形式为好。