一、案例简介

　　游客参加肯尼亚十日游行程结束后投诉，理由是旅行社违约。游客出示了合同中的特别约定，“地陪为当地人且会说中国话的黑人”而地陪实际上为华人导游，要求旅行社退赔全额团费及小费。旅行社辩称，合同的特别约定是“地陪为当地人且会说中国话的”，导游虽为华人，但其已取得肯尼亚居住权和导游资质，旅行社并没有违约，有关“黑人”导游的约定，是游客自己加上的。法院认为，游客不能解释合同不一致的原因，仅采信双方合同中一致的部分，即认定有关地接导游的约定为“当地人且会说中国话的”，但旅行社合同履行存在瑕疵，部分支持了游客的诉求，判令旅行社退还旅游团费5000元。

　　二、法律规定

　　1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

　　2、《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　三、案例分析

　　1、如何评述两份旅游合同。通常情况下，旅游合同是游客和旅行社之间真实意思的表示，旅游合同签订后，一般都是游客和旅行社各执一份，作为双方实现权利、监督合同义务履行、处理纠纷的依据。旅游合同一式两份，内容应当是完全相同。但在上述案例中，特别约定的内容不完全一致，游客手持的合同特别约定更为严密、细致，对于导游的肤色和种族都作出了约定。旅行社保留的旅游合同的特别约定则没有这样的约定。独立地看，两份旅游合同从内容到形式都符合法律的规定，合法有效，但两者相对比，矛盾立即凸显，事关双方合法权利的保护。

　　2、举证责任是民事责任追究的关键。按照谁主张谁举证的原则，一方当事人提出一个诉讼请求，必须有强有力的证据支撑，否则其诉讼请求就难以得到支持。游客认为旅行社应当提供黑人导游服务，旅行社则认为，有关黑人导游的约定，是游客后来自己加上的，两者观点截然相反，双方当事人似乎都应当为自己的观点进行举证。在此情况下，法院如何分配举证责任至关重要，被要求举证的当事人假如不能举证，或者举证周全，在庭审中就存在败诉的风险。对于如何分配民事举证责任，上述的司法解释给予了明确的规定，谁主张合同关系存在，就必须为合同关系的存在承担举证责任，而不能要求主张合同关系不存在的当事人承担举证责任。

　　3、是否已经约定“黑人”导游应当由游客举证。由于旅行社保留的旅游合同中有关导游的约定是，“当地人且会说说中国话的”，并没有约定为黑人导游，也就是说，从旅行社保留的旅游合同看，导游只要是“当地人且会说说中国话的”，就符合合同的约定。而游客手持的旅游合同特别约定是，导游为“当地人且会说说中国话的黑人”，相当于游客认为与旅行社存在的合同关系中，就导游的约定，除了“当地人且会说说中国话的”之外，还作出了导游为“黑人”的约定。也就是说，游客认为和旅行社存在提供“黑人”的合同关系，而旅行社则认为和游客不存在有关“黑人”导游服务的合同关系。因此，按照上述司法解释的规定，既然游客提出了和旅行社存在提供“黑人”导游的合同关系，游客就必须为存在与旅行社提供“黑人”导游的合同关系的基本事实承担举证责任，而不能要求旅行社举证。如果游客不能举证，就承担败诉的风险。

　　4、旅行社也可以申请做笔迹鉴定。在庭审中，如果游客坚持其诉讼请求，拒不承认“黑人”导游是自己擅自加上，旅行社则可以要求进行笔迹鉴定，来证明“黑人”导游的约定究竟是旅行社业务员书写的，还是游客自己擅自加上的，或者是其他人代为书写的。其实，只要旅行社确信并没有作出有关“黑人”导游的约定，一旦提出笔迹鉴定的请求，游客一定不会再坚持原来的诉讼请求，就会作出适当的让步。因为是否擅自加上特别约定的内容，游客一定了然于心，对于笔迹鉴定的后果也一定是心知肚明。

　　5、旅行社业务员签订合同的工作有很大的改善空间。虽然法院最终没有支持游客关于“黑人”导游约定的观点，旅行社似乎取得了胜利，但为此支付的诉讼成本也不小。引起该诉讼的起因，主要是因为旅行社业务员在签订旅游合同时不够严谨，才给予游客在特别约定添加文字的可乘之机。在旅游合同签订中，旅游合同的约定必须清晰、明确、准确、不留空白，是基本的要求，但只要对照签订旅游合同的实务，就会发现签订旅游合同存在的漏洞比比皆是。从上述诉讼案例中，旅行社应当吸取教训、得到启发，并应用于实践中。