1、案例中法律关系的梳理。首先,旅行社和游客之间存在包价旅游合同关系。旅行社和游客就包机出境旅游达成协议,双方建立了合同关系。合同关系建立后,由于包机公司的原因,旅游行程必须整体延后一天,这是旅行社违反合同约定的表现。经过旅行社和游客的沟通,绝大多数游客接受了行程整体延后一天的结果,属于合同变更。其次,旅行社和包机公司之间的业务合作的合同关系。双方约定由旅行社租用包机公司的包机,为游客提供服务。除此之外,还有旅行社和履行辅助人之间的合同关系。在包价旅游合同约定的服务范围之内,游客只是和组团社存在合同关系,至于和地接社、履行辅助人之间均不存在直接的合同关系。
2、旅行社延后旅游行程的行为属于违约。旅行社和游客签订合同之后,就表明两者之间建立了合同关系,双方都必须善意履行合同。就旅行社而言,除了由于不可抗力、旅行社已经履行了注意义务仍然不能避免的客观事件、游客的自身原因或者存在事先约定的情形,一般情况下,只要旅行社不能按照合同约定提供服务,旅行社的行为都将被纳入违约的范畴。
旅行社经常有一个观点,就是对于违约行为的发生,自己不存在过错,所以,就不应当承担违约责任。旅行社这个观点的不适当,在于旅行社考虑了违约责任的构成是否存在主观过错,而在违约责任的构成要件中,恰恰是剔除了主观过错这个因素,这和侵权责任的追究存在很大的却别。也是就是说,不论行为人是否有过错,只要履行合同的结果和合同约定不一致,就可以判定旅行社违约。所以,通常情况下,只要旅行社没有按照约定提供服务,旅行社就是违约,至于过错与否,并不在考虑范围之内。
3、包机公司是不是属于公共交通。回答是否定的,包机和公共交通分属于两个不同的范畴。我们讲的公共交通,就是指对于不特定人均开放的交通工具,比如正常航班,高铁、客运汽车等,这些交通工具的共同特点,就是只要交通工具尚有空位,相对人又有购票的资质和能力,相对人就可以获得乘坐交通工具的权利。相比之下,包机、火车专列等交通工具,虽然具备运输游客的功能,但想要乘坐这些交通工具,就必须到旅行社报名参团,由旅行社来安排包括交通工具在内的相关服务,这些工具即使有空位,不参团的普通市民无法获得乘坐的权利。
按照法律规定,如果游客乘坐公共交通发生权益受损的情形,旅行社需要承担的责任,就是协助游客向公共交通经营者索要赔偿,而自己并不承担赔偿责任。尽管法律只是明确规定,游客在公共交通上人身财产受到损害,旅行社不承担赔偿责任,至于公共交通发生类似于时间延后等非人身财产损害责任时,笔者以为仍然应当由公共交通经营者承担责任,因为可以根据“举重以言轻”的原理来推定而得出的结论。但该结论不适用于非公共交通。包机等非公共交通工具造成游客权益受损,不论是人身财产还是时间浪费,均应由旅行社先行承担。
4、少数游客解除合同的要求是否合理。从最根本上说,游客可随时随地无条件地解除旅游合同,即使合同约定了不可以解除合同的条件也是如此。理由就是游客拥有旅游合同的任意解除权,旅行社不可以以任何理由加以限制。也就是说,不论旅行社是否延后一天出团和返程,游客都可以解除旅游合同,只不过是不同的解除合同情形,会造成不同的费用结算结果。
在上述案例中,游客可以要求退团,但不可以以旅行社延后出团和返程为由,要求旅行社返还全额旅游团款,并承担违约责任,原因是游客提出该要求的理由不充分。从上述《合同法》的规定可以看出,游客可以提出解除旅游合同的理由之一,是旅游合同目的不能实现。而现实中,旅游行程延后一天,并不能导致游客参团旅游的目的不能实现,仅仅是由于旅行社的行程延后,会给游客带来不方便,或者有一些间接的损失。游客继续参团和解除合同两者相比,前者对于旅行社和游客的损失最小,后者则是两败俱伤,两害相权取其轻。因此,游客在此背景下提出解除合同,实质上行使了任意解除权,就必须承担相应的损失。
5、旅行社应当退还尚未发生的费用。既然游客行使了任意解除权,而且解除旅游合同后提出的退款和赔偿的理由并不充分,在善后处理中,旅行社可以遵循的一个基本原则,就是举证实际已经发生、且充分和必要的费用,扣除这些费用之后,余款退还给游客。至于继续参团的游客返程后要求赔偿延后一天的时间损失,除非在出团前双方就此已经达成了赔偿约定,否则就可以拒绝承担所谓的时间损失赔偿责任。因为出团前的协商过程,就是合同变更的过程。既然双方已经达成了合同变更,就表明游客是整体接受了行程的改变,对于延后一天产生的后果也已经接受,也就不存在赔偿的问题。